一、作品数字化转换行为的性质
　　作品在因特网上传播的前提，是作品以二进制数字编码的形式存在，即首先对作品进行数字化转换。所谓数字化。是指把作品的文字、数值、图形、图像、声音等信息输入计算机系统并转换成由0和1组成的二进制数字编码。在这个基础上可以对作品进行进一步加工、存储和传输，并在需要时把这些数字化信息还原成文字、图像、声音等。作品被转换成数字化信息后，就可以在计算机互联网上传播。对作品进行数字化转换是何种性质的行为，为此有不同的观点。一种观点则认
为是属于类似翻译的演绎行为，另一种观点则认为数字化转换行为是复制。

　　从本质上来看，作品数字化行为应定性为复制，主张“演绎”者混淆了人的语言与机器语言。WIPO1991年提出的《关于伯尔尼公约议定书的备忘录》第31条之IX指出，“在约里，翻译的概念过去和现在都针对实际语言即人类语言”，而作品数字化是将人类语言转换为二进制的机器语言，不构成翻译行为。数字化行为不包含行为人的创造性智力劳动，行为人对转换后的作品不享有版权，因此，演绎行为的观点是不能成立的。

　　传统作品被数字化转换的过程包括两个步骤。一是把传统作品的原有形式转换成二进制数字编码，二是把转换出来的二进制数字编码固定在某个载体上，这种行为实质上与录音、录像的过程相似，都属于复制，未产生新的作品，对原作品进行数字化，不过是将作品的原有形态进行数字转换，这种转换是机器完成的，是将传统的作品转换成计算机可识别的语语言，这种语言不是人类使用的自然语言，将作品进行数字化转换过程同以往以摄影、录音、影印等技术手段处理作品的过程没有本质区别，不具备产生新作品的基础。数字化后的作品的著作权仍然属于原著作权人。作品数字化不是任何人都可以随意进行的行为，而是著作权人的专有权利，作品的数字化实质上是增加了利用作品的一种方式，没有创作成分，而且在使用时通常又通过某个技术设置装置，回复到作品原来的信息形态，在这个过程中，作品的内容和形式并未发生变换，因此应将作品的数字化及其反向过程视为复制的一个新的内容。

　　同晚1996年8月WIPO提出的《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》实质性条款的基础提案和美国政府1995年9月提出的《知识产权与全国信息基础设施白皮书》（以下简称白皮书）也认为，数字化过程属于复制。复制的观点在伯尔尼公约的议定书中也可以找到根据。该议定书规定将伯尔尼公约中的复制权范围扩大到“以任何方式或形式直接和间接地对作品进行无论永久性或临时性的复制”。

　　著作权中最核心的权利是复制权。我国著作权法实施条例对复制权的定义是：以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。显然，这一定义的范围过于狭窄了。《对算机软件保护条例》则将复制定义为，把软件转载在有形物体上的行为。从而将复制扩大到计算机程序，但没有把数字化转换列为复制形式。《伯尔尼公约》将实用艺术品和建筑艺术作品也列入复制权保护范围，规定无论以任何方式再现原作均构成复制。我国也应参照国外立法和国际条约的经验，将复制的范围扩大到数字化作品和实用艺术作品，将“电子复制”规定在复制方式中。

二、在因特网上传输作品行为的性质
　　一般认为，把数字形式作品搭载到计算机互联网上向公众传播属于对作品的使用，应该在法律上肯定，把作品搭载到因特网上向公众传播属于著作权人的一项专有权利。1996年12月WIPO的两个新条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》赋予作者、表演者、唱片录制者控制包括因特网在内的交互性网络传输的权利。

　　对于这一行为的性质问题，目前争议较大，有各种主张，如主张属于发行行为、广播行为或出版行为等。WIPO认为是发行行为，或公开传播同发行行为的结合。也有人主张不是发行行为，因为发行的实质是对复制本的一种处理，是一种所有权的转移，而网上传输不涉及复制本的提供问题，不属于发行方式之一，应为类似于广播的公共传播行为，与有线电视传播没有本质的区别。

　　我们认为，在因特网上传输作品应属于发行行为。发行是指为了满足公众合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量作品复制件的行为。发行与复制有密切的关系。通过因特网向公众传输的结果和经济影响均与传统意义上的发行无异，都是发出者采取积极措施发送，接受者最终获得复制本。在因特网上，作品或其复制件通过网络传送给公众，或在电子布告板上展示，即构成发行。

　　网上传输能否被认定为版权意义上的发行，首先取决于传输中有无复制件形成，这就涉及暂时复制的问题。所谓暂时复制，是指作品在传输中进入计算机随机存储器中，未被永久复制，不仅会因关机、断电而消失，而且在计算机运行过程中将随时被后来进入的信息所替代。白皮书指出，“据美国法，享有版权的材料进入计算机内存就是对该材料的复制”，认为所有的网络传输都是对作品一次或多次的复制。在实际判例中，美国法院认为一旦存储到用户的计算机的随机存储器里。就足以永久和稳定地被视觉感知、复制或传播。既然这种存储导致固定，生成了复制本，那么当然侵犯了版权人的独占复制权，欧盟及其成员国不仅对此予以认可，而且还积极推动暂时复制在世界范围内被承认。

　　从版权国际保护的角度来看，WIPO早在1987年就指出，当文字与图形显示在计算机屏幕上，停留的时间足以供阅读有关文件，研习有关作品，它们就被固定。出现在屏幕上的实际是作品的复制本，通常是页面形式。如果这是真的——看起来像是真的，屏幕显示就是复制，显示的作品就是复制本。WIPO专家委员会建议修改伯尔尼公约第9条关于复制权的规定，将暂时复制包括在复制权中，认为“有效地协调对复制权解释的惟一途径就是承认暂时复制属于复制权范围之内”。但是由于广大发展中国家的反对，这一建议未被通过，未能列入WIPO的版权条约中。

　　美国1995年《白皮书》认为，通过计算机互联网络向公众传播作品已经构成对作品的发行，把作品搭载在互联网络上向公众传播属于发行作品的方式之一。美国承认暂时复制，认为所有的网络传输都是对作品的一次或多次的复制，而且随着科技的发展，将来网络传输有可能成为主要或惟一的作品使用方式，如果不承认暂时复制，版权人的利益将无法得到保护。白皮书对于“发行”这一观点提出的理由主要有以下几点：

　　l.包含在著作权中的各项专有权利之间最相互有区别的，应当把发行同复制在概念上加以区分。复制是对作品制作复制件的行为。发行是向公众提供作品复制件的行为。这两项专有权利可以分别转移给不同的当事人。不同的当事人可能享有不同的专有权利。在现实生活中的一项侵权行为所牵涉到的作品著作权人的专有权利可能是一项业可能是不只一项；

　　2.计算机联机用户在从网络卸载一项作品时可能已经通过有形载体对该作品制作比较稳定的复制件，也可能没有。即使没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当联网计算机用户看和听读作品时，该作品不可避免地要从网络进入用户计算机的随机存储器里，然后在荧光屏上显示或通过扬声器播放。而使作品从网络进入用户计算机的随机存储器里，在美国已经构成对作品的复制行为，从而在因特网上传输作品构成发行行为；

　　3.这里所说的发行必须是面向公众的，一项作品如果作为私人信息通过因特网传输给一个特定的对方，就不构成发行。白皮书还建议修改美国版权法第 106条。规定版权人有权通过出售或其他的转移所有权方式，或通过出租、出信或播放。向公众发行版权作品的复制件或录音件。美国的司法判例也支持这种观点。在Marobie案中，法院认定未经许可将他人的计算机程序上载到网页上的网主侵犯了版权人的发行权。

　　欧盟及其成员国也支持美国的关于暂时复制的观点，从而推导出因特网上的作品传输属于发行行为的结论。但最目前有很多发展中国家反对此观点，因此通过国际公约的形式接受这一观点尚需时日。

　　根据著作权法的“发行权一次用尽原则”，计算机联网用户有权把在网络上合法得到的作品通过互联网再发送出去。根据传统的著作权法，产品的一个复制件被发行后，发工者就不再持有该复制件，而通过网上传播作品，原来的作品仍然存在于传播该作品的计算机存储设备中，同时在接收该作品的计算机的存储设备中产生了该作品的新的复制件。这与发行权一次用尽原则不相符合。美国白皮书认为，网络传输既是发行又是复制，该原则不适用于复制权。而且网络传输具有全球性，一旦权利用尽，就将导致版权人的多种权利在国际市场上的用尽，这对版权人来说是不公平的。

　　对于我国的著作权法来说，是否应当将发行的外延扩大到网络传输，并对发行权一次用尽原则进行重新界定，还需要深入的研究。

三、在线服务提供商的责任
　　在线服务提供商（“服务商”）是因特网信息传输的中枢，他们在因特网传输中起着重要作用。但是对于他们在侵权行为中应承担何种责任。目前争议很多。
在美国有三个关于服务商的典型案例。一是1993 年Playboy Enterprise Inc.V.Frena，被告是电子布台板的经营者，其用户在电子布板上上载、下载原告杂志上享有版权的图片。被告声称对用户上载侵权材料一无所知，不应当承担责任。法院认为，尽管上载侵权复制品的不是被告本人，但电子布告板展示了侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权。法院提出侵犯版权应承担严格责任，被告不应当免责。

　　第二个案例是1994年Sea Enterprise Ltd.V.Maphia。被告出售的装置能够用于复制原告享有版权的游戏软件。并鼓励用户在其经营的电子布告板上上载和下载该软件。法院认为被告明知有侵犯版权的用途。仍提供装置和条件。并给予鼓励和指导，由于被告在非法复制中所起的作用，法院判决被告承担共同侵权责任。

　　第三个案例是Religious Technology Ctr.V.Netcom orrline Communication Serv.Inc.原告是Hubbard全部作品的版权人，共同被告Dennis Erlich擅自将Hubbard的一部分作品通过Klemesrud开设的电子布告板上载到因特网上，共同被告Kle nesrud是一个小型电子布告板的经营者，其计算机通过Netcom公司访问因特网。Netcom是全美最大的ISP之一，Erlich将侵权材料通过电话线传输给Kle nesrud经营的电子布告板，材料存储在Kle nesrud的计算机中。并自动复制到Netcom的计算机中，存储的信息可被电子布告板的用户下载。法院认定Netcom及Kle nesrud的行为不构成直接侵权。因为服务商没有能力控制其用户上载信息，责令他们承担责任对制裁侵权起不了多大作用。Netcom也无须为Erlich的侵权行为承担代替责任，因为原告无法证明Netcom从Erlich的侵权行为中获得了任何直接经济利益。

　　从上述案例可以看出，对于网上侵权，服务商可能承担三种责任，直接侵权责任、共同侵权责任、代替责任。对于后二者争议不大，而对直接侵权责任则存在不同观点。

　　美国白皮书认为既然向公众传输构成电子出版，那么起着传播作品中介作用的在线服务提供商应当处于出版者的地位，根据版权法，应当承担直接侵权的严格责任；服务商们则认为，其地位不应当等同于出版商，而应被视为共用通道，即为了共同利益。法律对某些面向所有公众提供服务的经营者。赋予的免于承担某类法律责任的一种特殊待遇，例如电话公司不因用户的通话内容承担侵权责任。因为服务商不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统，它没有能力去控制网上浩如烟海的信息，即使能控制。也将阻碍信息流通和传输，网上真正的出版发行人应当是每一个上载信息的人，而不是服务商。

　　从实际情况来看，服务商有不同类型。有的是技术支持者，可以将其视为共用通道，而有的是网上内容的提供者，应当视为出版者。这样进行区别对待并规定不同的责任形式，不至于给所有的服务商强加上过重的责任，阻碍信息产业的发展。

　　德国 1997年 6月通过了世界上第一部规范计算机网络服务和使用的法律《为信息与电信服务确立基本规范的联邦法》。其第一章第五条规定，对于网络上的信息内容，根据不同情况，电信服务的供应商承担不同的责任。对自己提供的信息内容应依法承担全部责任；对来自第二者的信息，只有在电信服务的供应商了解信息的内容、在技术上有可能且理应组织其使用时，应承担责任；对于来自第三者的信息，如果电信服务的供应商只起着连接线路的作用，则不负责任。

　　此后，欧盟部长会议在波恩就欧洲有关因特网未来许多问题通过了波恩宣言。在关于服务商的内容责任问题上，采取了与德国法律相似的立场。我国目前对此尚无统一看法，还需要密切注意其他国家立法和国际公约在此方面的发展，并作出相应的法律规定。

　　随着网络技术的发展，知识产权领域出现了许多新的问题，各国立法和国际公约对此规定还很不完备，有待于在今后的理论和实践中进行探索，以便通过正式立法对因特网问题进行规制。当然，因特网作为一种跨越国境、用于全球的交流手段。对它的法律规定已不只是国内法上的问题，况且目前发生的网上侵权问题更多的是在国际领域。因此，有关因特网上的版权法律问题的真正解决不能离开国际展面上的努力，需要依赖有关国际公约或多边协议的签订。目前，欧盟、WIPO等已经作出有益的探索和尝试，这对于规范因特网操作中的“游戏规则”、充分发挥因特网在国际经济文化交往中的作用将是至关重要的。

[时间：2001-04-03  作者：闫桂贞  来源：《中国出版》57]